«قوانین مشارکت در ساخت»

مشارکت در ساخت چیست 

افزایش روزافزون قیمت ملک از یک سو و تورم لجام گسیخته و عدم ثبات اقتصادی از سوی دیگر، باعث شده سرمایه و نقدینگی جامعه به سوی ملک و آپارتمان و ساخت و ساز گرایش پیدا كند. از این رو سازندگان مستقیم، توسط بنگاه‌های مسكن دارندگان املاک قدیمی‌ یا اصطلاحا كلنگی را تشویق به مشاركت در ساخت آپارتمان می‌كنند. رویه و عرف معمول بدین شكل است كه فردی به عنوان مالک زمین خود را به عنوان آورده، به اختیار فردی تحت عنوان سازنده قرار می‌دهد و سازنده، تعهد می‌كند كه مبلغی برای ساخت آپارتمان روی زمین سرمایه‌گذاری كند به نسبت میزان سرمایه آورده شده كه بر اساس آن توافق صورت می‌گیرد، طرفین در آپارتمان‌های ساخته شده مالک می‌شوند.

خطرات مشارکت در ساخت

این نوع معامله و توافق برای طرفین سودآور است زیرا ارزش افزوده حاصل از ساخت، ساختمان روی زمین مبلغی قابل توجه خواهد بود كه حتی با توجه به تقسیم آن بین سازنده و مالک زمین، ارزش كلانی را برای آنها ایجاد خواهد كرد اما مشاركت در ساخت یک زمین مانند هر فعالیت اقتصادی دیگر دارای مشكلاتی است.

 این مشكلات دارای ابعاد گوناگون اداری، تخصصی و حقوقی است. گاه موضوع مشكل بین طرفین قرارداد با اداره ثبت اسناد و املاک است. گاه بین سازنده و پیمانكاران مختلف اما شاه‌بیت مشکلات، خلف‌ وعده طرفین است. لذا حتی‌الامكان تنظیم و انعقاد قرارداد مشاركت باید تعهدات به طور صریح، صحیح و شفاف و كامل بیان شود و ضمانت اجرای لازم برای عدم رعایت آنها مدنظر گرفته شود. 

درتنظیم قرارداد مشاركت در ساخت، برای حفظ حقوق مالک زمین از یک سو و صیانت از حقوق سرمایه‌گذار از سوی دیگر باید نكاتی را رعایت كرد. ساخت آپارتمان و تأمین سرمایه برای مالک زمین امری بسیار دشوار و زمان‌بر و پر‌هزینه خواهد بود و احتمال دارد عملا این امر غیرمقدور باشد و اقدام حقوقی نیز صرفا به صدور یک برگ رأی بینجامد كه اجرای رأی خود اگر غیرممكن نباشد، بسیار دشوار خواهد بود.

 در مقابل اگر مالک به تعهد خود در قبال سرمایه‌گذار به انتقال ملک اقدام نكند، صرفا یک عمل اداری گرچه هزینه بر، یعنی مراجعه به دادگاه و الزام طرف مقابل به تنظیم سند رسمی‌ خواهد بود. مشارکت در امور مالی و قراردادهای ساخت و ساز همواره نگرانی‌هایی برای هر دو شریک به‌ همراه دارد. مخصوصا مالکین، امروزه با توجه به برخی مشکلات در حوزه مسکن دغدغه بیشتری دارند. مالک زمین و سرمایه‌گذار، هر دو بابت این مشارکت می‌توانند در معرض برخی آسیب‌های حقوقی قرار داشته باشند. شاید یکی از مهمترین نگرانی‌ها، عدم شناخت مالک زمین نسبت به تعهد سرمایه‌گذار برای ساخت صحیح و اتمام  به موقع پروژه باشد. بنابراین لازم است که قراردادی شفاف و قانونی بین طرفین امضا شود تا تصمیم به مشارکت، پشیمانی به همراه نداشته باشد.

قوانین مشارکت در ساخت

ما در اینجا اهم این نکات را بر می شماریم و تاکیدمان این است که قرارداد شما پایه و اساس روابط شما است. این نکات در اینجا به اختصار قید می شود و توجه و دقت در نگارش صحیح آن بسیار ضروری است. پیشنهاد ما استفاده از مشاور و وکیل قانونی و یا متصدیان املاکی است که دارای واحد حقوقی فعال هستند. 

1- توجه به هویت حقیقی یا حقوقی طرفین و اقامتگاه قانونی آنها که بسیار مهم است.

2- انتخاب نوع عقد که ضروری است عنوانی غیر از شرکت مدنی انتخاب شود.

3- تعیبن دقیق آورده ها و حق السهم ها در طبقات و تعیین تکلیف در مورد اینکه متراژ به چه ترتیب و تکلیف کسری متراژ و طبقات چیست.

4- تعیین دقیق تکالیف و تعهدات هر کدام ازطرفین به تفکیک و تعیین ضمانت اجرای مناسب در هر مورد

5- تعیین مدت قرارداد و ترجیحا زمان بندی مناسب در اجرای قرارداد و تعیین الزامات قانونی

6- تعیین تکلیف نسبت به پیش فروش احتمالی واحدها و زمان آغاز آن

7- تعیین زمان تنظیم سند

8- تعیین موارد حق فسخ طرفین و تعیین تکلیف نسبت به وضعیت زمان فسخ

9- نحوه حل اختلاف اعم از داوری یا مرجع قضایی

10- تعیین متریال دقیق در پیوست ها و تعیین نحوه توافق در نقشه ها و ...

کمیسیون مشارکت در ساخت

کمیسیون مشارکت در ساخت وساز از مواردی است که همیشه دغدغه دو طرف سازنده و مالک می باشد. با توجه به اینکه اتحادیه نرخ نامه کاملی دارد افراد میتوان در هنگام معامله بر اساس نرخ های استاندارد پیش بروند. البته که اکثر اوقات نرخ کمیسیون به صورت توافقی بین طرفین انتخاب میشود و کم پیش می آید از نرخ نامه استفاده شود. در واقع آن طور که عرف کمیسیون بین مردم وجود دارد و بزرگان در حوزه ملک نیز آن را اساس می دانند این است که به هر میزان که سود در معامله وجود دارد درصدی از آن به کمیسیون تعلق می گیرد. پرداخت این کمیسیون در واقع بر عهده دو طرف مالک و سازنده می باشد اما با این حال چون جزوی از هزینه های قرارداد است و هزینه های قرارداد بر عهده سازنده خواهد بود اکثر مالکین از پرداخت آن سر باز میزنند و به عهده سازنده قرار می دهند.

شرایط مشارکت در ساخت

1- اساس مشارکت در ساخت باید بر تجربه، خوش نامی، توانایی مالی وفنی، وفاداری و پیمان داری، دانش و تخصص باشد.

2- تعیین قدرالسهم شرکاء با توجه به نوع سند، محله، سازنده و ... بسیار متفاوت و متغیر است. این قدرالسهم درهنگام شراکت با سازندگان تجربی کفهء قدرالسهم به نفع مالک توافق می شود ولی در مشارکت با مهندسین و آرشیتکت، کفه قدرالسهم به نفع سازندگان است. اگرچه در واقع هر دو طرف در این نوع مشارکت بسیار راضی خواهند بود. برای قرارداد های مشارکت در ساخت، ضمانت اجرایی قابل قبولی باید تعریف و توافق کرد.

3- پس از اتمام سقف، ستون و دیوارچینی حتما فی مابین شریک، سازنده و مالک، تقسیم نامه ای شفاف و صریح با توجه به میزان قدرالسهم، کیفیت و زمان فروش واحدهای متعلق به خود تنظیم شود.

4- انتخاب یک ناظر دلسوز و مجرب جهت نظارت بر کیفیت اجرایی شریک سازنده نباید فراموش شود.

5- انتقال قدرالسهم عرصه به نام شریک سازنده پس از اتمام سقف وستون و دیوار چینی صورت پذیرد.

6- حق دخل و تصرف برای مالک حفظ شود تا در صورت تاخیر و تعطیلی پروژه توسط شریک سازنده، مالک بتواند برای تأمین مخارج پس از فروش قدرالسهم اعیانی با مجوز قضایی دخالت نماید.

7- کیفیت ساخت آپارتمان های متعلق به مالک و شریک سازنده یکسان و برابر باشد.

8- برای حل اختلاف احتمالی برای تفسیر مفاد و توافقات از حکمیت و داوری استفاده شود.

9- توصیه می شود به جای طمع در میزان قدرالسهم اعیانی با سازنده خوش نام، معتبر و باتجربه شریک شود.

10- به جای فسخ واِقاله قرارداد مشارکت در ساخت، قرادادی مطمئن و اصولی تنظیم شود. فسخ و اقاله قرارداد، پس از شروع عملیات تخریب و یا گودبرداری دیگر معنا و مفهومی ندارد.

11- برای انتخاب نقشه معماری و ... حتماً فعالانه مشارکت داشته باشید.

12- اجازه اخذ وام به هر عنوان به شریک سازنده داده نشود.

13- در تعیین میزان خسارت نباید افراط و تفریط شود.

14- حتما موارد بیمه ساختمان و مسئولیت ساخت و اجراء در ضمن قرارداد رعایت و توجه شود.

15- مدت تأخیر مجاز و غیر مجاز مجری و شریک سازنده صریحاً مشخص شود.

16- حتماً آزمایش خاک از شریک سازنده مطالبه شود.

17- مسئولیت پاسخگویی به هرگونه دعوی حقوقی و کیفری و سایر ادعاها به عهده شریک سازنده گذاشته شود.

18- قبل امضاء قرارداد مشارکت راجع به کم و کیف اجرای تعهدات و قول و قرار شریک سازنده مفصلاً تحقیق شود.

19- موضوع هارد شیپ (شرط مذاکره مجدد) در صورت بروز حوادث غیرمترقبه و سیاسی و اقتصادی در متن قرارداد منظور شود.

20- برای اجرای تعهدات شریک سازنده، امتیاز و تشویقی جهت حسن اجرای تعهدات در نظر گرفته شود.

21- مبنای تعیین قدرالسهم برای طرفین براساس قیمت عرصه و میزان هزینه ساخت و ... می باشد.

22- واحدهای شراکتی فی مابین مالک و شریک سازنده با توجه به میزان قدر السهم آنان و نحوه بهره برداری و کیفیت فروش و اجاره صریحاً مشخص شود.

23- کیفیت تحویل آپارتمان ها براساس قابلیت بهره برداری و بدون هیچ عیب و ایرادی باید همراه باشد.

24- پس از اتمام هر مرحله از ساخت وساز، به مالک تحویل شود و از وی اقرار گرفته شود. برای این منظور از شرکت های متخصص گواهی، تائیدنامه اخذ و یک نسخه به مالک تحویل شود.

25- قبل از فک رهن ملک توسط مالک، هیچ گونه اقدامات اجرایی و اداری انجام ندهید.

26- تکلیف مصالح ساختمان های کلنگی را مشخص کنید.

27- تکلیف خطوط تلفن های دایر فی مابین طرفین مشخص شود.

28- در خصوص اجازه اِعمال تغییرات توسط پیش خریداران و مالک و نحوه تأمین هزینه و مسئولیت اجرایی آن را صراحتاً مشخص نمایید.

29- تعیین تکلیف هزینه های شارژ و نگهداری ساختمان پس از تحویل ملک و نحوه تعیین هئیت مدیره ساختمان و ... مشخص شود.

30- تنظیم جدول گانت چارت (سی .پی .ام) cpm فراموش نشود.

31- هزینه های جانبی اعم از عوارض تراکم اضافی، مالیات، هزینه بیمه، هزینه های انشعاب آب، برق، گاز و ... مشخصاً و صراحتاً توافق شود.

32- از تنظیم قرارداد مشارکت در ساخت با شخصیت های حقوقی اجتناب شود.

33- مسئولیت و هزینه های نحوه تنظیم سند و صورت جلسه تفکیکی و ... دقیقاً مشخص شود.

34- قرارداد به امضاء شهود طرفین برسد.

35- محل نگهداری اسناد و مدارک ملک مورد مشارکت و همچنین کیفیت وکالت نامه به نام شریک سازنده توافق شود.

36- اساس مشارکت در ساخت، شناخت کامل شریک مبنی بر تجربه، خودشناسی، توانایی مالی، وفاداری به پیمان و قرارداد است. بنابراین تحقیق  لازم صورت پذیرد.

37- تعیین قدرالسهم شرکاء بسیار متفاوت و متغیر است. مثلاً مشارکت با یک آرشیتکت خوش نام و خوش ذوق و خلاق، مالکین ترجیح می دهند درصد کمتری بگیرند، چرا که آپارتمان هایی که آرشیتکت می سازد بسیار گران تر از سازه های بنّایی است.

38- در قدرالسهم اعیانی، مشارکت در ساخت نباید طمع ورزید.

39- ضمانت اجرایی قابل قبولی را در این گونه قراردادها باید تعریف کرد.

40- تقسیم نامه بین شرکاء تنظیم شود با تعیین شرایط حق فروش واحدهای متعلق به هریک از دو شریک.

41- انتخاب یک ناظر دلسوز و مجرب جهت نظارت بر کیفیت اجرایی شریک سازنده.

42- انتقال قدرالسهم عرصه به نام شریک سازنده، پس از پرداخت کل هزینه تراکم و جواز و پس از اتمام سقف و ستون و دیوارچینی صورت پذیرد.

43- حق دخل و تصرف برای مالک حفظ شود تا در صورت تأخیر غیرمتعارف و تعطیلی تعمدی پروژه توسط شریک سازنده، مالک بتواند برای تأمین مخارج، پس از فروش قدرالسهم اعیانی با مجوز قضایی دخالت نماید.

44- کیفیت سازه ها چه متعلق به قدرالسهم شریک سازنده باشد و چه مالک باید برابر باشد.

45- برای حل اختلاف احتمالی، داورِ مرضی الطرفین تعیین شود.

گاه موضوع مشكل بین طرفین قرارداد با اداره ثبت اسناد و املاک است گاه بین سازنده و پیمانكاران مختلف اما شاه‌بیت مشکلات، خلف‌ وعده طرفین است. لذا حتی‌الامكان تنظیم و انعقاد قرارداد مشاركت باید تعهدات به طور صریح، صحیح و شفاف و كامل بیان شود و ضمانت اجرای لازم برای عدم رعایت آنها مدنظر گرفته شود. در تنظیم قرارداد مشاركت در ساخت، برای حفظ حقوق مالک زمین از یک سو و صیانت از حقوق سرمایه‌گذار از سوی دیگر باید نكاتی را رعایت كرد.

تقسیم واحد در مشارکت در ساخت

از موارد بسیار مهم که حتما در هنگام معامله و توافقات بین دو طرف ذکر شود و بر سر آن به توافق برسند و به صورت دقیق هم در قرارداد ذکر کنند، چگونگی تقسیم واحدها بین طرفین است. آنچه که عرف است در حوزه مسکن، تقسیم بر اساس سهم الشرکه است که می تواند به صورت 50% و 50% باشد یا بر اساس ارزش بیشتر زمین یا هزینه بیشتر ساخت این درصد تغییر کند و به طور مثال به شکل 60% و 40% مورد توافق قرار می گیرد.

تعهدات طرفین در مشارکت در ساخت

در تعهدات بین طرفین برخی از این تعهدات منجر به فاسد کردن صحت عقد خواهند شد و برخی نیز فقط خود فاسد هستند که این دو دسته در مقابل تعهدات صحیح قرار می گیرند. برای یادآوری عنوان می کنیم که در حقوق مدنی شروط به سه دسته صحیح، باطل و مبطل تقسیم می شوند که هر کدام شرایط خاص خود را دارند و باعث ایجاد اثرات متفاوتی در عقد خواهند شد.

همانطور که گفتیم در مشارکت در ساخت اولین تعهد مالک آن است که زمین خود را به تصرف مجری دهد و در مقابل، مجری متعهد می شود که مراحل ساخت آپارتمان را با توجه به مفاد قرارداد، اجرا کند. اما آنچه باید دانست این است که ماهیت حقوقی این شروط بنا به مورد متفاوت می باشد اما شروط ضمن عقد آنقدر زیاد است که هر کس با توجه به موقعیت خاص خود می تواند شرطی متفاوت از سایرین برای درج در عقدی خاص تعیین نماید که در این موارد می توان به صورت جداگانه و بر مبنای قواعد عمومی قراردادها به تحلیل این شروط پرداخت.

متمم قرارداد مشارکت در ساخت

اما از دیدگاه دیگر می توان انواع شروط را به مناسبت متعهد و متعهد له دسته بندی نمود که مصداق آن در این عقد خاص مالک و مجری هستند که هر کدام با توجه به نوع مشارکت شان در قرارداد باعث ظهور شرطی خاص به عنوان مقتضای ذات عقد خواهند شد، برای مثال مالک نمی تواند شرطی بر خلاف تسلیم زمین به مجری در نظر بگیرد – زیرا خلاف مقتضای ذات عقد خواهد بود – هر چند در تعیین نحوه تسلیم زمین آزاد است و مجری نیز هر چند به اندازه مالک لازم نیست تعهد مشخصی داشته باشد اما شروط ضمن عقد نمی تواند به کلی وی را از تعهدات خویش مبرا نماید – زیرا این حالت باعث استفاده بلا جهت وی و خلاف اصول کلی حقوقی می باشد.

لیست مصالح در قرارداد مشارکت در ساخت 

از موارد بسیار مهم و حیاتی که اکثر اوقات افراد از آن غافل میشوند، تنطیم لیست دقیق و کامل مصالح ساختمانی در قرارداد مشارکت در ساخت است. به طور کلی در اکثر قراردادها این موضوع جدی گرفته نمی شود و مالک یک سری موارد کلی از مصالحی که در نظر دارد را ذکر میکند که این کار بسیار اشتباهی است. اگر قرار است لیستی از مصالح در قرارداد بیاید باید با ذکر دقیق مصالحی که مالک و سازنده بر سر آن توافق دارند باشد و جزییات آن از نام برند تا تعدادش به طور مشخص ذکر شود تا دو طرف در هنگام ساخت به مشکل برنخورند.

مدت زمان اجرای قرارداد

مدت قرارداد لازم است به شکل یک برنامه زمانبندی باشد تا سازنده ملزم به پیشبرد پروژه طبق برنامه باشد. معمولاً اجرای پروژه به چند مرحله تقسیم و برای اجرای هر مرحله مدت زمان خاصی پیش بینی می‌شود و همچنین باید برای تأخیر در هر یک از مراحل برنامه زمانبندی قرارداد ضمانت اجرا مشخص شود. اگر برنامه زمانبندی پیش بینی نکنید تا پایان مدت قرارداد نمی توانید مدعی تخلف سازنده در خصوص مدت زمان اجرا شوید و در حالیکه اطمینان به عدم اجرای پروژه دارید ناچار باید تا پایان زمان اجرای قرارداد صبر نموده و بعد از آن اقدامات قضایی را شروع نمائید که نتیجه آن ورود ضرر زیاد به مالک است.

تقسیم سود در مشارکت در ساخت

تقسیم سود در مشارکت در ساخت و ساز آپارتمان یا هر نوع ملک دیگر، بر اساس اصلی با عنوان «میزان قیمت هر متر مربع آپارتمان» مورد توافق قرار میگیرد. به این شکل، بر اساس این نرخ، هر کدام از طرفین درصد خود را برمی دارند. اما از آنجایی که متغییرهای بسیاری در این زمینه تاثیرگذار هستند مثل تورم، افزایش قیمت مسکن و ... میانگین قیمت هر متر مربع از آپارتمان بالاتر رفته و درصدها نیز متغییر شده است. در نتیجه افراد  با یک درصد معیین توافقی از سود بهره مند میشوند و سهم الوجه جدایی با عنوان «بلاعوض» را نیز ایجاد می کنند که اکثر اوقات به شکل ملکی است که در اختیار مالک قرار می گیرد تا ساخت و ساز تکمیل شود. در غیر اینصورت نحوه محاسبه بلاعوض دارای فرمول خاصی است که باید متخصصین حوزه ملک آن را محاسبه کنند.

پیش بینی ضمانت اجراهای لازم برای انجام تعهدات طرفین

تعهدات مالک تحویل ملک در زمان مقرر و معمولاً دادن وکالت کاری به سازنده است که تا سازنده امکان مراجعه به شهرداری و اخذ پروانه ساختمانی را داشته باشد. در مواردی هم ممکن است پروانه ساختمانی توسط مالک اخذ شده باشد و نیاز به این وکالت کاری نباشد. در قرارداد معمولاً تاریخ شروع مدت زمان قرارداد را تاریخ تحویل ملک توسط مالک قرار می‌دهند که باید تحویل با صورتجلسه کتبی به عمل آید و بدین شکل تأخیر در تحویل منجر به کاهش مدت زمان اجرای قرارداد نمی‌گردد و برای تأخیر در تحویل تا یک مدت زمان مشخص خسارت تأخیر قرار داده و برای بعد از آن تاریخ به سازنده حق فسخ قرارداد می‌دهند.

مالک باید زمینه اجرای قرارداد و ادامه پروژه را تا آنجا که مربوط به اوست فراهم آورد مراجع قانونی مانند شهرداری وسایر نهادهای ذیربط مالک را به رسمیت می‌شناسند لذا مالک باید وکالت کاری جامع در این خصوص به سازنده بدهد و یا اینکه در موارد لازم شخصاً امور قانونی مربوطه را پیگیری نماید تا از اختلال در ادامه کار پروژه جلوگیری شود. اگر برنامه زمانبندی پیش بینی نکنید تا پایان مدت قرارداد نمی توانید مدعی تخلف سازنده در خصوص مدت زمان اجرا شوید و در حالیکه اطمینان به عدم اجرای پروژه دارید ناچار باید تا پایان زمان اجرای قرارداد صبر نموده و بعد از آن اقدامات قضایی را شروع نمائید که نتیجه آن ورود ضرر زیاد به مالک است.

از آنجا که سند رسمی به نام مالک می‌باشد سازنده خواستار تنظیم سند به نام خودش به نسبت سهام وی در مال مورد مشارکت می‌باشد. به نظر می‌رسد که باید ازتنظیم سند به نام سازنده در ابتدای قرارداد خودداری شود و دلیل آن روشن است چرا که هنوز سازنده آورده‌ای ندارد تا بتواند بخشی از آورده مالک را سهیم شود لذا بهتر است پس از پیشرفت پروژه به میزان 50 % به همین میزان از سهم سازنده به نام وی تنظیم سند شود و الباقی در پایان پروژه معهذا تضمین لازم از مالک در این خصوص اخذ شود و ضمانت اجراهای لازم از قبیل خسارت تأخیر در تنظیم سند و یا وجه التزام کافی در قرارداد پیش بینی شود.

وضعیت پروژه در صورت فسخ قرارداد از ناحیه مالک

ممکن است پروژه برای مثال 20% پیشرفت داشته باشد و به دلیل توقف اجرا وبا استفاده از شرط مندرج در قرارداد مالک قرارداد را فسخ نماید. در اینصورت وضعیت حقوق سازنده چگونه است؟

در این خصوص اگر ترتیب خاصی در قرارداد پیش بینی نشده باشد لازم است که مالک با اخذ تامین دلیل هزینه های انجام شده توسط سازنده را برآورد نماید و در اینصورت سازنده بالنسبه به آورده خود در پروژه شریک خواهد بود که آثار و عواقب بعدی مال مشترک گریبان گیر پروژه خواهد شد.

لازم است برای اجتناب از چنین وضعیتی در قرارداد پیش بینی شود که در صورت تحقق شرایط فسخ و اجرای آن از ناحیه مالک سازنده تنها مستحق مطالبه هزینه های انجام شده آن هم پس از کسر خسارات می باشد و هیچگونه حق عینی در مال مورد مشارکت نخواهد داشت.